Surveillance du salarié rime bien souvent avec violation de la vie privée. En ce sens, un arrêt récent du 26 novembre 2002, rendu par la Cour de Cassation (chambre sociale – n° 00-42401) confirme que la filature d’un détective est un moyen de preuve illicite, L’irrecevabilité de ce mode de preuve est justifiée par l’atteinte portée à l’intimité de la vie privée du salarié, un argument récurrent depuis l’arrêt Nikon (Cour Cass, Soc, 2/10/2001) et qui sous-tend bien souvent la jurisprudence sur les moyens de surveillance.

Toutefois, l’employeur peut parfois être amené à mettre en place un système de surveillance de ses salariés afin de collecter des données qui peuvent être utilisées pour la sécurité de l’entreprise ou encore lors de litige. Dès lors, qu’elles sont les contraintes et les précautions à prendre ? Quel formalisme respecter dans le recueil d’éléments de preuve ?

1. LES PRINCIPES DE DROIT

Le respect de la vie privée dont le principe est édicté dans l’article 9 du Code civil

« Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures … propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à la vie privée. Ces mesures peuvent s’il y a urgence, être ordonnées en référé. »

L’article L 120-2 du Code du travail vient renforcer « proportionnellement » ce droit :

« Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

L’arrêt Nikon confirme l’immixtion entre vie privée/vie professionnel sur le lieu de travail et remarque que le salarié a droit, même au temps et au lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances. L’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance du contenu des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ce même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur.

La définition de la vie professionnelle qui recouvre la notion de temps de travail effectif

C’est elle qui permet de déterminer s’il est possible de surveiller le salarié sans porter atteinte à sa vie privée. Le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles (art L 212.4, al. 1).

Ainsi, autant il est aisé de déterminer les horaires des sédentaires non cadres, autant il devient complexe d’analyser les périodes de temps de travail effectif pour les itinérants ou les cadres en forfait jours ou forfait heures (pour lesquels seules des vérifications a posteriori des tâches réalisées auront lieu). Compte tenu de la complexité des statuts et des particularités liées aux missions de chaque salarié, il conviendra systématiquement de cadrer chaque cas.

L’obligation d’information préalable du salarié

Elle concerne les articles L 121-8 et L 432-2-1 du Code du travail :

« Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi. »

Les moyens et techniques « permettant un contrôle de l’activité des salariés » doivent faire l’objet auprès du Comité d’entreprise (pour les entreprises de plus de 10 salariés) d’une information et consultation préalable à la mise en œuvre.

Ainsi un arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation en date du 14 mars 2000 a permis le licenciement d’un salarié, en relevant que « seul l’emploi de procédé clandestin de surveillance est illicite ». La faute avait été constatée par un système d’écoute téléphonique installé dans le but de justifier, en cas de litige avec les clients, les ordres de bourse reçus par téléphone. L’obligation d’information préalable est alors respectée.

La proportionnalité, le procédé de surveillance doit être proportionné avec le but recherché

À titre d’exemple on pourrait penser qu’un système d’écoutes téléphoniques ne serait pas proportionné s’il était établi en vue de recenser la productivité de l’employé. En revanche peuvent être considérés comme proportionnels au but recherché les systèmes de vidéo surveillance installés en vue de prévenir le vol dans les banques ainsi que dans les grandes surfaces.

2. QUELLES SONT LES PRÉCAUTIONS A PRENDRE POUR LE DÉTECTIVE PRIVE

Nous l’avons vu, la surveillance du salarié doit obéir à des règles précises et contraignantes pour l’employeur. Cependant, suivant la Cour de Cass. 14 mars 2000 ,Gaz. Pal. 27/10/2000, « l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité des salariés pendant le temps de travail; que seul l’emploi d’un procédé clandestin de surveillance est illicite ». La surveillance reste donc possible si elle respecte une méthodologie et rigoureuse. Pour que le moyen de preuve soit licite, il doit respecter les principes de droit évoqué précédemment.

En amont : les constatations du détective privé

La filature du salarié s’avère délicate mais son recours n’est pas impossible. Même si l’employeur, dans les textes a le droit « de contrôler et de surveiller l’activité de son personnel durant le temps de travail », la filature ou tout du moins le compte rendu de filature ne constitue pas un moyen de preuve licite (Cass. soc., 22 mai 1995, n° 93-44078, Sté. Manulev service c/Salingue, Légis. soc. n° 7298 du 17 juillet 1995, Bull. n° 164).

L’illicéité d’un moyen de preuve entraîne dès lors son rejet des débats. En effet, même si respect de la vie privée et principe de proportionnalité sont scrupuleusement respecter par le détective privé lors de constations effectuées pendant une surveillance, il s’avère plus délicat d’informer au préalable le salarié d’une filature susceptible d’être exécuter. Peu de chefs d’entreprises sont sensibilisés et prévoient de manière préventive une clause d’information dans leurs contrats de travail ou dans le règlement intérieur de l’entreprise.

L’intervention d’un huissier de justice

En revanche, si la filature ne peut être un moyen de preuve licite en matière prud’hommal, elle peut permettre d’apporter les informations nécessaires à stopper les agissements d’un employé mal intentionné. In fine, le constat d’huissier peut finaliser l’enquête en cours et constituer ainsi un moyen de preuve irréfragable, prouvant une faute du salarié.

Encore faut-il que ce constat soit réalisé dans les meilleures conditions, grâce notamment aux renseignements fournis par le détective. Dans un arrêt de la Cour de cassation du jeudi 06 décembre 2007, n° 06-43392, la Cour retient la licéité d’un constat d’huissier initié suite à des filatures organisées par l’employeur et remarque que l’huissier qui s’est borné à effectuer dans des conditions régulières à la demande de l’employeur des constatations purement matérielles dans un lieu ouvert au public. Le recueil de témoignage effectué par un agent de recherches peut également compléter et étayer la procédure afin de mieux cerner la faute du salarié et ses conditions de réalisation

L’intervention des acteurs institutionnels

Dans le cas de faute recouvrant des infractions pénales (vols, dégradations…), les constations effectuées par un détective peuvent servir aux services de Police et de Gendarmerie afin d’organiser un flagrant délit. Tout comme les repérages d’un détective peuvent entraîner l’intervention des COLTI (Comités opérationnels de lutte contre le travail illégal).

Il en va de même pour les arrêts maladie abusifs ou les faux accidents du travail qui représentent un coût exorbitant pour l’entreprise : un salarié en arrêt maladie équivaut à 2,5 fois son salaire normal. Face à l’ampleur de la fraude, le détective est un bon moyen de constater les faits afin d’initier par la suite une contre visites médicales inopinée au domicile des souffrants.

Avec le contrôle médical patronal, les employeurs du secteur public depuis 1986 et ceux du secteur privé depuis l’article 7 de la loi du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle, ont un droit de regard sur l’arrêt de travail d’un salarié. L’objet du contrôle est de vérifier la validité d’un arrêt de travail et de justifier si l’état médical du salarié est effectivement incompatible avec son travail. Dès lors, un arrêt de travail considéré comme injustifié permet à l’employeur de suspendre le complément de salaire à partir de la date du contrôle, et ce, jusqu’a la reprise de l’activité du salarié.

Cette contre visite statuera sur les points suivants : respect des horaires de sortie, présence du salarié à l’adresse indiquée, état de santé permettant reprendre ou non le travail. En fonction du cas, l’employeur pourra opter pour un contrôle médical simple ou une expertise médicale. L’expertise médicale est plus appropriée dans les arrêts maladie de longue durée, les accidents de travail, les maladies professionnelles…). Parce que l’absentéisme n’est en aucun cas une fatalité, ne négligez pas le rôle que peut tenir le cabinet de détective Helios Investigations.

CONCLUSION

Cette surveillance, malgré les problématiques juridiques complexes qu’elle soulève, s’avère néanmoins indispensable à la survie et à la compétitivité des PME-PMI française. Qu’elle s’exerce dans le cas de vol ou d’arrêt maladie abusif, elle constitue un rempart face à certaines dérives inhérentes au monde du travail et malheureusement de plus en plus courante. Les fraudes touchent de nombreux secteurs d’activité et pèse lourdement sur les finances et la compétitivité des sociétés. Le détective – agent de recherches privées devient alors un recours nécessaire aux entreprises concernées, les pouvoirs publics n’ayant pas la possibilité matérielle de lutter à grande échelle contre ce type de délit. Partenaire de la sécurité et de la prévention des risques, le détective est un acteur incontournable, nécessaire à la défense des intérêts des chefs d’entreprise.

Groupe Indicia – Détective privé à Paris, Montpellier, Rennes, Lyon, Nîmes, Marseille, Toulon, Toulouse, Limoges ou Vannes.